Browsing by Author "Marcos, Francisco"
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Publication Access to evidence: the "discloruse scheme" of the damages directive(IE University, 2022-07-15) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Like with other harms for which compensation may be sought, evidence of harmful antitrust wrongs is essential for the success of damages' claims. In the context of most antitrust infringements, the information asymmetry between the parties and the difficulties faced by claimants to access probative evidence in support of their actions is severe. In the European Union, the tools available to the parties for discovery and access to evidence in adversarial processes for antitrust damages claims are governed by national law, but the rules in force in Member States should respect the principle of effectiveness. To help filling the information vacuum of the parties, the Damages Directive introduced a novel 'disclosure scheme', designed to ease the access to evidence necessary by both parties to prove their claims or counterclaims. This chapter examines how Member States have implemented the Directive in this regard and the common problems seemingly faced by them. It also looks at the early experience of the use and functioning of the ‘disclosure scheme’. In addition, alternative tools for obtaining evidence that might be used in connection with antitrust damages proceedings are also analyzed, particularly access to the files of Competition Authorities for follow-on claims.Publication Alcance y límites de la responsabilidad solidaria por los daños causados por el cártel de fabricantes de automóviles(IE University, 2022-09-20) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75En las infracciones de las prohibiciones antitrust con pluralidad de partícipes la identificación del daño y su secuencia de producción causal serán determinantes en la determinación del perímetro de responsabilidad solidaria entre los co-infractores por los daños causados. Aunque una eventual decisión previa de la infracción por la autoridad de competencia proporciona un presupuesto fáctico y jurídico que el juez civil no puede ignorar, la caracterización de la conducta infractora como una “infracción única y continuada” no se traducirá necesariamente en que la responsabilidad solidaria de quienes participaron en ella. Corresponde al juez civil comprobar si la infracción produjo daño e indagar sobre el nexo de causalidad entre las conductas infractoras y los eventuales perjuicios. La responsabilidad solidaria de los co-infractores sirve a los objetivos de tutelar el derecho de los perjudicados a obtener una compensación y de disuadir la participación en las conductas prohibidas, pero su fundamentación requiere la concurrencia causal de la conducta de una pluralidad de sujetos; de modo que la solidaridad no opera cuando puedan identificarse daños e itinerarios de producción causal distintos a partir de conductas que puedan diferenciarse. En cambio, las posibles variaciones en la intensidad de la conducta infractora de cada co-partícipe en la infracción -y, por ende, de su contribución al daño- no excluyen su responsabilidad solidaria frente a los perjudicados, aunque sea determinante del ulterior reparto en las eventuales acciones de repetición entre los co-inftractores.Publication Análisis sistemático de la aplicación pública del derecho de la competencia por las autoridades nacionales en España 2003-2022(IE Law School, 2023-07-07) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Este trabajo analiza sistemáticamente las resoluciones dictadas en los últimos veinte años por la autoridad española de la competencia en aplicación de las prohibiciones de conductas anti-competitivas contenidas en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE).Se han identificado todas las decisiones de aplicación pública de las prohibiciones en ese período. Las resoluciones se han clasificado a partir de la identificación de la forma de inicio de la investigación (denuncia, ex oficio, clemencia), los preceptos infringidos (tanto del TFUE como de la LDC) y el tipo de conducta anticompetitiva investigadas, la decisión final adoptada y, en su caso, los remedios impuestos (incluyendo también la existencia o no de ponentes o de votos particulares).En el periodo objeto de análisis la autoridad española de competencia adoptó 943 resoluciones sobre infracciones de las prohibiciones de conductas multilaterales, unilaterales y prácticas desleales de relevancia antitrust. Casi un tercio del total de las decisiones impusieron multas por importe que supera los 3.300 millones de euros.El examen sistemático de las decisiones de la autoridad española de competencia muestra la interpretación y el alcance que las autoridades de competencia españolas han dado a los tipos de las prohibiciones que disciplinan la conducta de los operadores en el mercado. Como es sabido, en el período analizado se ha modificado en varias ocasiones tanto la legislación sustantiva en materia de defensa de la competencia como las instituciones encargadas de su aplicación y los procedimientos seguidos. La praxis decisoria de la autoridad de competencia construye un relevante cuerpo doctrinal y permite evaluar el rendimiento y la productividad de las autoridades de competencia, y la fuerza disuasoria de las prohibiciones. Adicionalmente, el análisis exhaustivo de todas las resoluciones dictadas a lo largo de veinte años se pueden identificar algunos patrones y cambios en la actuación de la autoridad española de competencia en sus expedientes de investigación y sanciones.Publication Antitrust damages' claims in Spain(IE University, 2020-10-15) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Tras describir brevemente el marco institucional y legal de las reclamaciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia en España, este trabajo analiza la experiencia de nuestros tribunales en la decisión de estas acciones y muestra el aumento de las demandas follow-on en casos de cárteles en los últimos cinco años. Adicionalmente, las reclamaciones por daños y perjuicios por infracciones de la competencia declaradas o conocidas con posterioridad al 27 de mayo de 2017 se regirán por las disposiciones legales nacionales que trasponen la Directiva 2014/104/UE. Aunque en el pasado ha habido algunos pronunciamientos sobre daños por abuso de posición dominante y restricciones verticales (tanto follow-on como stand-alone), ahora las acciones follow-on en caso de cárteles son las más numerosas. En ellas, los demandantes privados “pisan los talones” a las autoridades de competencia. El descubrimiento por parte de las autoridades de competencia de algunos carteles en varias industrias ha allanado el camino para las demandas por daños de sus víctimas. Después de que el Tribunal Supremo dictara dos sentencias pioneras sobre la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cártel del azúcar, se han planteado sucesivas reclamaciones de daños por los afectados por el cártel de los sobres de papel, el cártel de los seguros inmobiliarios decenales y, sobre todo, el cártel de los fabricantes de camiones. After briefly describing the institutional and l egal framework for antitrust damages claims in Spain, this article surveys the courts’ experience in deciding these actions and shows the rise in cartel follow-on claims in the last five years. Damages claims for antitrust infringements declared or known after the 27 May 2017 will be governed by national legal provisions implementing Directive 2014/104/UE. Although there had been in the past some antitrust damages cases for abuse of dominance and vertical restraints (both follow-on and stand-alone), nowadays follow-on cartel actions are the most numerous. Therein, private plaintiffs tread on the heels of competition authorities. Competition authorities’ unearthing of major cartels in several industries has paved the way for damages suits by their victims. After the Supreme Court decided the leading case of damages’ claims in the sugar cartel, follow-on on damages claims have germinated from the paper envelopes cartel, the decennial real estate insurance cartel and, most notably, the truck manufacturers’ cartel.Publication Contratos con Referencias a Competidores (CRC) : Referencias contractuales a terceros y restricciones a la competencia(IE University, 2020-06-10) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Este artículo examina la problemática jurídica que suscitan las cláusulas contractuales que contienen referencias a terceros, en particular, las que aluden a competidores o rivales de las partes contratantes para regular distintos aspectos de la relación contractual. La utilización de este tipo de cláusulas se ha multiplicado con el desarrollo de los mercados plataforma y el comercio digital en internet. Tras analizar la lógica económica que suele inspirar estos términos contractuales, particularmente sobre el precio, se consideran aquéllos supuestos en los que las circunstancias relativas a los bienes/servicios objeto de contrato y la posición de las partes contratantes en el mercado pueden hacer que estas cláusulas tengan un impacto negativo en el bienestar social y se consideren ilícitas. This article examines the legal problems raised by contracts that contain references to third parties; in particular, those clauses that refer to competitors or rivals of the contracting parties to regulate different aspects of the contractual relationship. The use of this type of clause has multiplied with the development of platform markets and digital commerce. After analyzing the economic logic that usually inspires these contractual terms, particularly regarding the price, we consider those assumptions in which the circumstances related to the goods/services under contract and the position of the contracting parties in the market can make these clauses have a negative impact on social welfare and are considered illegal.Publication Contribuciones del Análisis Económico del Derecho de Sociedades(Tirant lo blanch, 2018) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75El propósito de este artículo es dar cuenta de las principales aportaciones que el análisis económico del Derecho (AED) ha hecho en el estudio e investigación del Derecho de sociedades en España. Seguramente, el principal aporte ha consistido en enfatizar el carácter contractual de las sociedades de capital, pero también ha proporcionado herramientas y perspectivas distintas para resolver los tradicionales problemas y típicos conflictos societarios.Publication El derecho al debido proceso en el procedimiento administrativo sancionador peruano en materia de defensa de la competencia ante INDECOPI(IE University, 2020-05-20) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Se cuestiona el respeto del principio del “debido proceso” (due process) del procedimiento administrativo previsto para la aplicación las prohibiciones de conductas anticompetitivas establecidas en la normativa de defensa de la competencia en el Perú ante INDECOPI por la falta de separación, en la primera instancia, entre el órgano instructor (Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia/STCLC) y el órgano decisor (Comisión de Defensa de la Libre Competencia/CLC). Este artículo examina la cuestión desde tres perspectivas: análisis económico-funcional, conformidad con las exigencias de la Convención Europea de Derechos Humanos y análisis institucional comparado.En primer lugar, desde la perspectiva económico-funcional, la organización y el procedimiento administrativo sancionador previstos en la legislación peruana de defensa de la competencia se encuadran en el modelo de aplicación pública que encarga el enforcement de las prohibiciones de conductas anticompetitivas a una agencia administrativa especializada (INDECOPI), dividiéndose internamente en dos unidades la instrucción y la resolución de los expedientes sancionadores. Se contempla, además, una ulterior instancia administrativa de revisión ante la Sala de Libre Competencia del Tribunal del INDECOPI, antes de que quede expedito el recurso contencioso-administrativo en vía judicial. La organización de INDECOPI presenta peculiaridades dentro del modelo de agencia administrativa única bifurcada, el procedimiento y el sistema buscan la eficiencia en la organización de los recursos disponibles para detectar y sancionar prácticas anticompetitivas, incluyéndose el apoyo del órgano instructor (STCLC) al órgano decisor (CLC). Inevitablemente, ello puede conducir a un sesgo confirmatorio (prosecutorial bias), consciente o inconsciente, de la decisión final adoptada por la CLC. Sin embargo, el sesgo confirmatorio es inherente a cualquier sistema de agencia administrativa única, si bien su intensidad dependerá de las particularidades en la organización/procedimiento en cada caso. Aun así, la legislación peruana introduce diversas vías para corregir los eventuales errores de la CLC, incluyendo las que pudieran derivarse de un sesgo confirmatorio de las propuestas de la STCLC, entre las que se incluyen la responsabilidad de los integrantes de la CLC por las decisiones adoptadas y, al menos, otra instancia administrativa de revisión ante el Tribunal de Libre Competencia y, después, las vías ordinarias de revisión judicial.En segundo lugar, desde la perspectiva del derecho al debido proceso y el principio de imparcialidad en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), el procedimiento de INDECOPI respetaría las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en interpretación del artículo 6.1 CEDH, sobre el principio de imparcialidad. La referencia a la CEDH es frecuente como paradigma internacional en la protección de los derechos humanos (aunque obviamente Perú no sea parte). El principio de imparcialidad exige la separación de instrucción y resolución de los procesos penales, pero el TEDH ha matizado su extensión a los procedimientos administrativos sancionadores. En efecto, si se acude a la jurisprudencia del TEDH como referencia internacional de interés, conviene arrancar con la reflexión de que la extensión de los derechos humanos de la CEDH a las personas jurídicas (derechos humanos corporativos) debe ser examinada en cada caso, y es limitada, y esto es importante dado que los imputados y sancionados en procedimientos sancionadores en materia de defensa de la competencia son casi siempre compañías mercantiles. Después, en lo que atañe precisamente al principio de imparcialidad y a la separación de instrucción y resolución en los expedientes administrativos en materia de defensa de la competencia, el TEDH ha dictaminado específicamente en la sentencia Menarini (43509/2008) que, aunque no exista separación entre instrucción y resolución, el derecho al debido proceso se respeta si se prevé una instancia de revisión judicial con plena jurisdicción (tanto sobre los hechos y sobre el derecho) para anular o sustituir la sanción impuesta por la autoridad de la competencia. Parece que ese es el caso del Derecho peruano, con lo que se cumplirían las exigencias de la CEDH.En tercer lugar, finalmente, desde la perspectiva del derecho comparado, existen autoridades de defensa de la competencia con procedimientos y organizaciones administrativas en otros países que presentan similitudes con los seguidos por el INDECOPI. En particular, se alude concisamente a la Comisión Europea y a la Autorità Garante de la Concorrenza (AGCM) italiana. También allí se haya cuestionado sin éxito la legitimidad de la falta de separación entre el órgano instructor y el órgano decisor. La revisión y anulación judicial de las decisiones administrativas constituye una sólida garantía para los sancionados que asegura la imparcialidad del procedimiento. It is put into question if the administrative sanctioning proceedings for the infringement of the prohibitions of anticompetitive conduct established in Peru before INDECOPI espects the principle of "due process" due to the lack of separation, in the first instance, between the investigating body (Technical Secretariat of the Commission of Free Competition) and the decision-making body in the first instance (Commission of Free Competition). This article examines the issue from three perspectives: economic-functional analysis, conformity with the requirements of the the European Convention of Human Rights and institutional comparative analysis.Firstly, from an economic-functional perspective, the organization and the administrative sanctioning procedure provided for in Peruvian antitrust legislation are part of the model of public enforcement that entrusts the enforcement of prohibitions of anticompetitive conduct to a specialized administrative agency (INDECOPI), which is divided into two units for the instruction and for the resolution of cases. In addition, a further administrative review body is envisaged before the Court of Free Competition, before the judicial appeal in court is possible. The organization of INDECOPI presents peculiarities within the model of single bifurcated administrative agencies, the current procedure and the system seek efficiency in the organization of the available resources to detect and sanction anti-competitive practices, including the support by the investigating body to the decision-making body. Inevitably, this may lead to a confirmation bias (prosecutorial bias) -conscious or unconscious- of the final decisions adopted by the Commission of Free Competition. Indeed, prosecutorial or confirmatory biases are inherent in any single administrative agency system, although the intensity of it depends on the particularities of the organization/procedure in each case. However, Peruvian law introduces several avenues for correcting any errors made by the Commission of Free Competition including those that might arise from a confirmation bias in the Technical Secretariat’s proposals; starting with the reputation and liability of members of the Commission of Free Competition for the decisions adopted and at least one other administrative review instance before the Free Competition Court, and then ordinary avenues of judicial review.Secondly, from the perspective of the right to due process and the principle of impartiality in the European Convention on Human Rights (ECHR), INDECOPI’s procedure would respect the requirements of the case law of the European Court of Human Rights (ECtHR) interpreting of article 6.1 ECHR, on the principle of impartiality. The reference to the ECHR is frequent as international paradigm for the protection of human rights (although it is obvious that Peru is not party to the ECHR). The principle of impartiality requires the separation of investigation and resolution of criminal proceedings, but the ECtHR has greatly qualified the extension of the scope of application of Article 6(1) ECHR to administrative sanctioning procedures. If the case law of the ECtHR is considered an international reference of interest in Peru, it is convenient to start with a reflection on how the case law of the ECtHR has ruled that the extension of the human rights of the ECHR to legal persons (corporate human rights) must be examined in each case and is limited or nuanced, and this is important given that the defendants in antitrust procedures are almost always commercial companies. Then, and with regard to the principle of impartiality and the separation of investigation and resolution in sanctioning proceedings in the field of antitrust, the ECtHR has specifically ruled in the Menarini judgment (43509/2008) that, although this separation may not exist, the right to due process would be respected if the legislation provides for an instance of judicial review with full jurisdiction (on fact and law) to annul or replace the sanction imposed by the competition authority. Apparently, this is the case of Peruvian law and thus the requirements of the ECtHR would be met.Thirdly and finally, from the perspective of comparative law, there are competition authorities in other jurisdictions with administrative procedures and organizations in other countries that are similar to those followed by INDECOPI. In particular, the European Commission and the Italian Autorità Garante de la Concorrenza (AGCM) are briefly mentioned. Here, too, the legitimacy of the lack of separation between the investigating body and the decision-making body has been questioned without success. The judicial review and annulment of the administrative decision are a solid safeguard for those who had been sanctioned by the authority that ensures the impartiality of the proceedings.Publication El efecto "marea" del cártel de fabricantes de camiones: Notas sobre la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021(Elsevier, 2021-07-12) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Dado el carácter paneuropeo del cártel de los fabricantes de camiones, los primeros pronunciamientos de los tribunales de los distintos países sobre las reclamaciones de daños derivados del cártel presentan un interés y relevancia que trasciende el concreto proceso y la jurisdicción nacional a que se refieren. Esto ocurre con la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021, que resuelve diversas cuestiones sobre el bloque de acciones consecutivas que se tramitan contra los fabricantes y que se refieren a más de 200.000 vehículos cartelizados. En primer lugar, se pronuncia sobre la acción consecutiva y el efecto vinculante de la Decisión de la Comisión europea de 19 de julio de 2016, detallando el alcance del cártel. En segundo lugar, examina la defensa de los fabricantes de que el cártel no produjo daños, descartándola, y acogiendo la tesis propugnada por los peritos de los demandantes de que la colusión de los fabricantes supuso sobreprecios cargados a los compradores de camiones a través del efecto anticipatorio de los intercambios de información sobre precios y sus subidas y por el efecto marea del cártel.Publication Empirical study of judicial review of decisiones by spanish competition authority (2004-2021)(IE Law School, 2023-12-05) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75This article explains the system of judicial review of the decisions of the Spanish National Competition Authority on the application of the prohibitions of anticompetitive conduct under Articles 101 and 102 TFEU (and their national equivalents) and analyses the judgments of the Courts of Appeal from 1.5.2003 to 31.4.2021.The decisions of the Spanish NCA give rise to a high level of litigation, which is illustrated by the large number of judgments in which individual appeals against them are decided (1390 judgments out of 274 decisions whose judicial review was completed during the period considered). As might be expected, the majority of challenges focus on fines, which are appealed in 95.5% of cases. In 62% of the judgments, the plaintiffs are wholly or partially successful, as a result of which the fines imposed in the reporting period were reduced by 43% (from € 1,670 million to € 738 million). The paper provides data on the grounds for full and partial annulment and illustrates the rigorous and intense judicial scrutiny to which the NCA's decisions are subject.Publication Evolución de las acciones privadas por infracción de normas de la competencia en España(IE Law School, 2023-12-19) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Este trabajo analiza la evolución de la aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas por los tribunales en conflictos civiles/mercantiles hasta nuestros días. Los litigios por los daños causados por el cártel de camiones y de automóviles han popularizado las acciones indemnizatorias por conductas anticompetitivas en nuestro país. El Derecho de la competencia ha dejado de ser una disciplina jurídica arcana, cuya práctica se reservaba a los tribunales y a un reducido grupo de profesionales especializados en Madrid y Barcelona, para emplearse por abogados en todo el país sin experiencia previa en la materia. Las acciones privadas ante los tribunales por las prohibiciones de conductas anticompetitivas trascienden a los tradicionales litigios de restricciones verticales en la distribución de combustible y se han consolidado en una herramienta de uso frecuente por las empresas y por los particulares. Sin embargo, fruto seguramente del crecimiento explosivo de las reclamaciones de daños en esta fase inicial y, como consecuencia, de las limitaciones procesales para la organización colectiva de acciones, se ha producido cierta trivialización de estas reclamaciones, que se ha manifestado ocasionalmente en acciones planteadas sobre fundamentos incorrectos o sin un soporte probatorio suficiente de la cuantía del daño. La determinación del nivel probatorio de la cuantía del daño que se ha de requerir a los reclamantes y el contenido y alcance de la facultad judicial de estimación del daño son todavía cuestiones pendientes sobre las que será necesaria en el futuro una aclaración jurisprudencial (o incluso legislativa). Finalmente, junto a los litigios masivos cuando los daños son difusos, algunas de las reclamaciones de daños ya resueltas y otras pendientes apuntan a una progresiva maduración y sofisticación de la aplicación privada del Derecho de la competencia.Publication Identificación del perjuicio indemnizable en acciones consecutivas (follow-on) en caso de cárteles: de la infracción (y sanción) a la compensación del daño(IE University, 2021) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Las acciones consecutivas para la compensación del daño causado por cárteles representan el tránsito de la infracción de la prohibición de cárteles (declarada por las autoridades de competencia) a la indemnización de los perjuicios provocados por la conducta de los infractores. Corresponde al perjudicado que interpone la acción indemnizatoria la prueba del daño y su conexión causal con la conducta antijurídica declarada por la autoridad de competencia. Frecuentemente, la constatación e identificación del daño sufrido se subsumirá en la cuantificación del mismo que figure en las pruebas aportadas por el demandante. Aún así, puede ocurrir que esa prueba no resulte convincente al tribunal, con lo que cualquier decisión deberá ir precedida de la identificación del posible daño provocado por el cártel. La decisión previa de la autoridad de competencia no suele declarar ni acreditar los efectos del cártel en el mercado, aunque en la misma pueden contenerse pruebas o indicios de la producción de daños. En todo caso, la eventual presunción (judicial o legal) del daño es una presunción que el demandado puede rebatir. Aunque los cárteles que no provocan daño sean excepcionales, son una posibilidad, y debe reconocerse a las empresas partícipes en los cárteles el derecho a probar el sobrecoste cero. De modo que, cuando la existencia del daño no se extraiga de la decisión de la autoridad de competencia (como ocurría, por ejemplo, en el cártel del azúcar o en el cártel de los sobres de papel), la salvaguarda del derecho de defensa exige permitir al demandado la prueba de la ausencia de sobrecoste, basándose en datos objetivos y de mercado (que no estén afectados por la infracción).Publication Impugnación judicial por las autoridades de defensa de la competencia españolas de restricciones injustificadas de la libre competencia (in Spanish, Judicial Challenge by Spanish Antitrust Authorities of Unjustified Public Restraints to Competition)(2019-06-10) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Este trabajo examina la reacción de las autoridades de competencia españolas frente a las barreras y restricciones públicas injustificadas a la libre competencia. Esta actuación complementa las actuaciones preventivas que realizan en ejercicio de la función de promoción y abogacía de la competencia que tienen encomendada. La actuación reactiva se verifica una vez la regulación o actuación administrativa se ha materializado y es de carácter impugnatorio. Este mecanismo de intervención ex post se ha visto reforzado en diciembre de 2013 con el reconocimiento a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de potestades adicionales de impugnación de actuaciones y normas en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.Publication Indemnización de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones: comentario a la sentencia del tribunal supremo alemán de 23 de septiembre de 2020 (KZR 35/19)(IE University, 2021-03-05) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75En su sentencia de 23 de septiembre de 2020, el Tribunal Supremo alemán (BGH) clarifica algunas de las dudas que se han suscitado en los tribunales alemanes sobre las reclamaciones de daños derivados de ílicitos concurrenciales. Aunque el fallo se centra en cuestiones específicas relativas al cártel de fabricantes de camiones, el pronunciamiento sigue la línea de decisiones previas del BGH sobre los daños causados por el cártel de los raíles, el cártel del cemento gris y el cártel del papel auto-copiativo. La sentencia consolida el acervo jurisprudencial del BGH que adapta las reglas y principios del tradicional Derecho de daños a estos litigios. La sentencia del BGH despeja muchas de las dificultades que afrontan las acciones de daños consecutivas (follow-on) tras una decisión sancionadora de la autoridad de competencia (en este caso de la Comisión Europea), en materia de: legitimación activa de las víctimas, prueba y presunción del daño, responsabilidad conjunta y solidaria de las empresas partícipes en el cártel y prescripción del derecho a reclamar. Algunos de los pronunciamientos del BGH desenredan aspectos idiosincráticos del proceso y las normas vigentes en Alemania, pero por encima de ello, la sentencia adapta la jurisprudencia previa del Tribunal de Karlsrhue a las singularidades del cártel de los fabricantes de camiones, fijando criterios que emanan de las últimas decisiones del Tribunal de Justicia de la UE sobre reclamaciones de daños antitrust (v. gr., en materia de "daños paraguas" y sobre la defensa de la repercusión del daño).Publication La decisión Scania sobre el cártel de los fabricantes de camiones(IE University, 2020-12-20) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75La publicación el pasado 30 de junio de 2020 de la Decisión sancionadora de Scania sobre su participación en la colusión de los fabricantes de camiones -adoptada por la Comisión europea hace ya tres años (el 27/9/2017)- es el eje en torno al cual se construye este artículo. En primer lugar, se analizan las características de la Decisión que la diferencian de la Decisión transaccional sobre el cártel de los camiones publicada el 6/4/2017 y también en comparación con otras decisiones “híbridas”. En segundo lugar, dado que es tres veces más extensa que la Decisión transaccional adoptada sobre el mismo asunto, se examinan las novedades en su contenido sobre el análisis del mercado y de la colusión de los fabricantes de camiones y su posible impacto en el mercado.Publication La suspensión de derechos políticos del socio hasta que las autoridades de competencia o de regulación sectorial autoricen las adquisiciones a través de OPA(2019-01-10) marcos; Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Análisis la regla de suspensión del derecho de voto de las acciones sobre el umbral que obliga a una sociedad cotizada a lanzar una Oferta Pública de Adquisición (OPA). Esta regla es el mecanismo de enlace y de coordinación de la legislación sobre el mercado de valores (y regulación de las OPAs) y el sistema de control de concentraciones (nacional y de la UE) así como los controles previstos en la regulación sectorial de determinadas industrias. Se examinan el ámbito de la suspensión (OPAs comprendidas en la norma, acciones afectadas y derechos), así como el eventual levantamiento de la suspensión por las autoridades de defensa de la competencia cuando sea indispensable para la protección del valor de la inversión.Publication Los daños causados por el "Cártel de los coches"(IE University, 2022-03-28) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Una de las dificultades que afrontan las acciones indemnizatorias de daños por el cártel de fabricantes de automóviles a resultas de la resolución de la CNMC de 23 de Julio de 2015 estriba en la prueba del daño y su causación por el cártel y en su cuantificación. Las particularidades de este cártel de intercambio de información dificultan la identificación del posible perjuicio, que afectaría principalmente a los concesionarios de automóviles, sin perjuicio de que los distribuidores lo trasladasen después a los compradores de los vehículos. La prueba del nexo causal entre la infracción y el daño y su cuantificación constituyen una cuestión clave para el éxito de las pretensiones indemnizatorias de cualquier perjudicado. Además, en relación con las acciones de los adquirentes de vehículos nuevos de las marcas cartelizadas, el solapamiento parcial (temporal y geográfico) del cártel de fabricantes con ocho cárteles diferentes de concesionarios de la mitad marcas afectadas (que fueron descubiertos y sancionados por la CNMC en 2015 y 2016) complica la especificación de la relación de causalidad entre la infracción y el daño. En aquellos casos en que la potencial víctima pudiera haber sido afectada por ambos cárteles, la determinación del nexo causal entre el daño padecido y su causa puede presentar un obstáculo insalvable para la construcción de la pretensión indemnizatoria frente a los fabricantes Finalmente, el cálculo del daño indemnizable por los adquirentes de los vehículos requeriría estimar la diferencia entre los precios cartelizados y aquéllos que hubieran resultado de no haber existido el cártel en el mercado o mercados en los que ocurrió la infracción, sin que sea suficiente acudir a referencias genéricas a estimaciones del perjuicio causado por otros cárteles distintos en mercados diferentes, ni tampoco se pueda esperar que sea la CNMC la que efectúe ese cálculo.Publication Prescripción y daño en las reclamaciones de daños por conductas anticompetitivas: luces y sombras de la sentencia del Tribunal de Justicia UE de 22/06/22 (C-267/20 DAF trucks NV & AB VOLVO/RM)(IE University, 2022-09-01) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Las dudas sobre el régimen transitorio de las normas nacionales adoptadas en transposición de la Directiva de daños enturbian la puesta en práctica de las reglas adoptadas para favorecer y armonizar la regulación de las acciones de daños por infracciones antitrust en la UE. La sentencia de 22/6/22 es el decimosexto pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la UE sobre la aplicación privada de las prohibiciones de los artículos 101 y 102 TFUE. En ella se ilustran con claridad las dos ideas-fuerza de la jurisprudencia del TJUE en la materia, que subraya la necesidad de que la interpretación de las normas tenga en cuenta dificultades informativas que afrontan los perjudicados por los ilícitos antitrust, que se materializan en la complejidad fáctica, jurídica y económica del Derecho de la competencia y en la asimetría informativa de los perjudicados. El Tribunal ha repetido en múltiples ocasiones que el derecho de las víctimas a una compensación exige que la regulación nacional aplicable “no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil” obtener dicha reparación. A pesar de lo anterior, el pronunciamiento del TJUE sobre el derecho inter-temporal de la Directiva de daños no es clara, ni resuelve todas las dudas. En su labor de integrar su conciso régimen transitorio, el Tribunal ha establecido nuevas reglas. En primer lugar, de la sentencia resulta que, aunque tanto la prescripción como la presunción de daño en caso de cárteles se consideran disposiciones sustantivas, no todas las disposiciones sustantivas de la Directiva tienen el mismo régimen transitorio. En segundo lugar, aparentemente, el régimen de prescripción previsto en la Directiva sería de aplicación las acciones que no estuvieran prescritas al vencimiento de su plazo de transposición. Ello permitiría extender el plazo de las acciones que estuvieran subsistentes al tiempo de la nueva normativa. Finalmente, el Tribunal también se pronuncia sobre la potestad judicial de estimación del daño, que se considera una disposición procesal directamente aplicable por los tribunales a los procesos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la normativa de transposición, pero sigue habiendo dudas sobre cuál sea el umbral probatorio mínimo que deba realizar el demandante y su interrelación con la potestad judicial de estimar el daño y acerca de cuáles sean los criterios a seguir por los tribunales para el cálculo del daño indemnizable.Publication Prevención y reacción frente a restricciones públicas injustificadas de la competencia por las autoridades antitrust españolas(IE Law School, 2019-04-12) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Este artículo examina las actividades de promoción de la competencia de las autoridades de competencia españolas frente a las barreras y restricciones públicas injustificadas a la libre competencia, distinguiendo entre actuaciones preventivas y reactivas. La actuación preventiva se articula a través de informes que buscan inspirar la regulación y actuación administrativa, persuadiendo a los poderes públicos para la adopción de aquellas soluciones más respetuosas con la libre competencia en los mercados. La actuación reactiva se verifica una vez la regulación o actuación administrativa se ha materializado y es de carácter impugnatorio. Este mecanismo de intervención ex post se ha visto reforzado en diciembre de 2013 con el reconocimiento a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de potestades adicionales de impugnación de actuaciones y normas en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.Publication Primeras sentencias de las audiencias provinciales sobre los daños causados por el cártel de fabricantes de camiones(IE University, 2020-05-20) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75Este trabajo revisa los primeros fallos de las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación contra las sentencias dictadas por los juzgados mercantiles resolviendo demandas de indemnización de daños causados por el cártel de los fabricantes de camiones sancionado por la Comisión europea en 2016. Aunque los pronunciamientos de las Audiencias están ligados a las características de cada proceso y sentencia apeladas, pueden extraerse ciertos criterios comunes de las sentencias dictadas hasta la fecha. En primer lugar, a pesar de la defectuosa prueba aportada por los demandantes, se presumen que las cartelistas cobraron un sobreprecio en las adquisiciones de camiones afectadas por la infracción y, por tanto, las demandas deben estimarse si se interponen en plazo y se dirigen a alguno de los infractores. En segundo lugar, excluyen la responsabilidad de las filiales por los daños causados por el cártel (aunque hay una cuestión prejudicial pendiente ante el TJUE sobre la cuestión). En tercer lugar, dada la insuficiencia de los informes periciales aportados por los demandantes y la pasividad probatoria de los demandados (que se limitan a negar la existencia de daño) consideran razonable la estimación judicial del daño, que cifran en un sobreprecio del 5% del precio de adquisición del camión. Finalmente, clarifican y resuelven de manera unánime diversas cuestiones relativas al régimen de prescripción de estas acciones, legitimación activa, defensa del passing on y sobre los intereses que devenga la indemnización. This paper reviews the first judgments of the Spanish Provincial Courts deciding appeals against decisions handed down by the commercial courts resolving claims for compensation for damages caused by the truck manufacturers' cartel sanctioned by the European Commission in 2016. Although the pronouncements of the Provincial Courts are closely tied to the characteristics of each trial and sentence appealed against, certain common criteria can be drawn from the judgments handed down to date. Firstly, despite the faulty evidence provided by plaintiffs, judges assume that the cartelists charged a surcharge on the purchases of trucks affected by the infringement and, therefore, the claims must be upheld if they are brought within the time limit and addressed to one of the offenders. Secondly, they exclude the liability of the subsidiaries for the damage caused by the cartel (although there is a pending preliminary ruling by the ECJ on the matter). Thirdly, given the inadequacy of the expert reports provided by the applicants and the passivity of the defendants (which reject the existence of any damage), they consider that the judicial assessment of the damage to be reasonable, amounting to an extra charge of 5% of the trucks’ purchase price. Finally, they clarify and unanimously resolve various questions relating to the statute of limitations of these claims, standing to sue, passing-on defense and the interest to be added to the compensation.Publication ¿Puede sancionarse a las Administraciones Públicas cuando no actúan como operador económico si restringen la competencia o promueven conductas anticompetitivas?(2018-01) Marcos, Francisco; https://ror.org/02jjdwm75En ocasiones las conductas anticompetitivas de los operadores en el mercado vienen precedidas o acompañadas de intervenciones de los poderes públicos que las incitan, promueven o patrocinan. En otros casos las restricciones de la competencia se derivan directamente de una actuación administrativa sin amparo legal que distorsiona el funcionamiento de los mercados. La praxis de las autoridades de defensa de la competencia en España en los últimos años ofrece varios ejemplos de algunos supuestos de este tipo, que tampoco son insólitos en otras jurisdicciones. Este trabajo pasa revista a la reciente casuística española y analiza críticamente el tratamiento otorgado a estas intervenciones de las Administraciones Públicas por las autoridades de competencia españolas.